取保候审：还有完善的空间 作者：孟峰 牟海容     时间：2016-12-22    来源：|0

司法实践表明，正确实施取保候审措施，对于顺利完成刑事诉讼法规定的各项任务起着重要的作用。然而，在实施取保候审措施的过程中，也出现了一些问题，这些问题与取保候审强制措施在立法上存在的不足有关。

“社会危险性”难认定

依据刑事诉讼法第五十一条规定，取保候审强制措施的适用条件是：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，结合司法解释有关规定，我们不难看出，取保候审的适用条件是：犯轻罪并能足以防止其再发生社会危险性，两者缺一不可。对犯重罪者，由于犯罪本身的严重性及其预计可能受到的惩罚程度决定了担保约束措施很难防止其到案接受刑事审判。但是，对“社会危险性”的内涵与外延，法律及司法解释缺乏准确的界定。从刑诉法第五十一条的立法本意来看，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”，其可能被判处刑期的长短并不是主要依据，而应结合犯罪的性质、犯罪嫌疑人的具体情况、案件的复杂程度、对社会的影响等因素综合考虑。因此，建议有关部门对“社会危险性”的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依，确保“社会危险性”的可操作性。

笔者认为，可以采取列举的立法方法界定可能发生“社会危险性”的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判处有期徒刑十年以上刑罚的；危害国家安全的；严重暴力犯罪的；累犯、惯犯、流窜作案或犯罪集团的主犯；可能对证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的；可能逃跑、自残、自杀或者进行其他犯罪活动的。

申请取保候审主体范围过小

刑事诉讼法第五十二条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》?以下简称《解释》?第六十八条规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这些规定没有将“其他辩护人”列入有权申请取保候审主体资格的范围之内。而刑事诉讼法第七十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”这里已将“其他辩护人”列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然“其他辩护人”对超过法定期限的强制措施有权要求解除，那么为什么不能赋予他们申请取保候审的权利呢？[page]

因此，建议最高人民法院在司法解释中，将律师以及“其他辩护人”列入有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审主体资格的范围。

“严重疾病”范围不明确

刑事诉讼法第六十条规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有严重疾病，可以采用取保候审的办法。何为“严重疾病”?司法部、最高人民检察院、公安部1990年12月31日联合下发的《罪犯保外就医疾病伤残范围》中，列出了准予保外就医的30多种疾病，由于患有“严重疾病”同时是取保候审与保外就医的适用条件，应明确这一范围也适用于取保候审，并建议有关部门在司法解释中比照中华人民共和国看守所条例第十条对于患有严重疾病不予收押情形的有关规定，界定“严重疾病”为“患有精神病或者急性传染病”及“患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的”疾玻

保证形式不够明确

刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”《解释》第六十九条规定：“对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：第一，无力交纳保证金的；第二，未成年人或者具有其他不宜收取保证金情形的。”这一司法解释虽然比刑事诉讼法的规定具体，但“其他不宜”的情形也有弹性。

笔者认为，首先，有关机关应该明确规定保证人担保与保证金担保是否可以并用。其次，在适用取保候审方式时，需要综合考虑案件性质、犯罪嫌疑人、被告人的经济情况、品质、信用、保证人的职业、身份、品质、信用及保证能力等因素，对于适合于保证人担保的用保证人担保方式，适合于保证金担保的用保证金担保方式。第三，明确保证金数额的决定权、收取权等问题，防止权力的滥用和有损司法公正的现象发生。第四，严格规定保证人的资格，强化保证人的义务和法律责任。在司法实践中，保证人除符合刑事诉讼法第五十四条规定的条件外，还应考虑以下条件：本人必须自愿，不能强迫；与被取保人具有重要的依赖关系，如亲朋好友等；守信用且道德良好。这是对被取保人产生一定约束力，使其不逃避、阻碍刑事诉讼的顺利进行必不可少的条件。同时笔者认为，单位不宜作为担保人。因为单位的法定代表人常常因种种原因产生人员变动，而后者很可能对前任遗留的某些事务进行推诿，加之单位是抽象的人格化的组织，无法使保证义务落到实处。对保证人违反法定义务并造成严重后果的，应当依法给予严厉的惩罚。[page]

取保候审期限有疑问

刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。”这里所说的“十二个月”是指公、检、法三个机关采取取保候审的期限的总和，还是指每一个司法机关各自有权使用的最长期限，这一问题在实践中有很大的争议。依后一种意见，刑事诉讼中取保候审的最长期限将达三十六个月，显然不合理，为避免歧义，司法解释应明确刑事诉讼法第五十八条所规定的“十二个月”是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长期限的总和，即司法机关对取保候审期限的共用、共享。

被取保人潜逃惩处不力

据刑诉法第五十六条规定，被取保候审人如违反规定进行潜逃，其可能承担的法律后果有：第一，如被取保候审人通过提供保证人来获得取保候审，假设其潜逃后被抓获，被取保候审人将被监视居住或被逮捕；第二，如果被取保候审人通过交纳保证金来获得取保候审，如被取保候审人潜逃后仍被抓获，则他可能被责令具结悔过，重新交纳保证金、提供保证人或者被监视居注被逮捕。上述规定不足以防止被取保候审人进行潜逃行为，这是因为交纳保证金的被取保候审人以其保证金被没收的代价换取的可能是更大范围、更长时间的人身自由，甚至可能是长期逍遥法外；提供保证人的被取保候审人如进行潜逃仅可能导致保证人遭受处罚，本人却无任何不利。即使被取保候审人潜逃后被拘捕归案，其潜逃行为也仅仅被视为是一种认罪、悔罪的不良表现而不是一种新的犯罪。被取保候审人的潜逃行为不仅会增大公、检、法机关顺利进行刑诉活动的难度，而且也将严重影响我国社会秩序的稳定。

为此，应加大对潜逃的被取保候审人的刑事惩罚力度，规定被取保候审人故意违反我国刑诉法第五十六条规定，在取保候审期间未经执行机关批准逃匿在外，长期不归，不能及时到指定地点接受讯问、审判，严重妨碍公、检、法机关顺利进行刑诉活动的行为为脱逃罪。

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